Em 1963, Augusto Abelaira escreveu um romance, As Boas Intenções, sobre o fracasso da revolução republicana que era uma advertência para novos fracassos de futuras revoluções. Tema bem atual.

Neste livro, tece considerações muito interessantes, para mais se vistas a esta distância, e com a experiência histórica acumulada que já temos. Mas nesse livro de rara autognose literária se contém, na revisitação feita por um Prefácio à 3.ª edição, uma teorização que possui certamente valor mais vasto, ou, pelo menos, merecerá ponderação. Aí se considera que há escritos que são "uma tentativa de interferir na História através de palavras mágicas"¹.

De acordo. Mas não será essa a grande tentação de todo o escrito? Não é essa pelo menos uma função de toda a escrita? E até de todo o discurso? Ao ser discurso legitimador - como audaciosamente desconstruía entre nós, para mais num título de Introdução ao Direito, João Baptista Machado² - não é o Direito um conjunto de mantras encantatórios? No limite, se carregarmos nas tintas (e nem seremos originais), a determinação do meu e do teu pode ser a continuação do furto, da rapina, da guerra, da escravatura por meios mais civilizados, uma espécie de diplomacia interna (embora também possa ser externa, desde logo no Direito Internacional)? E contudo sempre munida do argumento da força, seja, para alguns, da coação, seja, para outros, da mais subtil, mas não menos eficaz coercibilidade³. Embora possa vir a não ser assim... O suum cuique tribuere (atribuir a cada um o que é seu) tanto pode ser visto como conservar as posses de uns e de outros como determinadas pela roda da fortuna e a lei do mais forte, como interpretado à luz da constans et perpetua voluntas (constante e perpétua vontade) que pode remeter para um utopismo de querer sempre lutar por mais Justiça, constante e perpetuamente.

Por uma argumentação que desejamos puramente racional, e não mágica, afigura-se-nos irrecusável, ao pensar sobre o próprio ser do Direito em si (objeto da ontologia jurídica), falar de Justiça Social. É preciso falar de Justiça Social. E pensá-la. Sem a Justiça Social, o Direito ou é um mal, na verdade um torto, ou não faz sentido. O que vem a dar em mal, de igual sorte.

Todas as teorias economizadas, a questão é esta, obviamente simplificando, mas tentando ir ao cerne do problema: ou o Direito se contenta em ser (com mais ou menos grinaldas de flores envolvendo as cadeias) um simples instrumento de dominação, um elemento do aparelho ideológico do Estado, ou ele mesmo um aparelho ideológico⁴, ou então pode vir a ter o papel (num contexto de um outro Estado, de um Estado outro, ou até numa sociedade política que haja superado a forma Estado...) de um instrumento de promoção de boas políticas e de regulação de conflitos.

E aqui há pluralidade de possibilidades. Mas, para a verificação desta segunda hipótese, o Direito terá de agir não com base estrita e estreita nos títulos jurídicos (lei, contrato, testamento, etc.) que hoje separam bem quem tem de quem não possui, mas com fundamento em princípios de outra clave. Para usar o lema, não cumprido⁵, da Revolução Francesa: de Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Ou então, dando efetivação, pelo menos, ao Estado Constitucional: esse que é cumulativa e simultaneamente Estado de direito, democrático, social, de cultura, ecológico, etc..

Direito: instrumento de dominação ou via para a emancipação

As palavras podem mudar-se. Mas o que está em causa é de Direito como instrumento de dominação ou de Direito como via (entre outras e seguindo uma linha coerente) para a emancipação. Por isso é que os que advogam a pura obediência a qualquer comando (desde logo os que dão pelo nome teórico de positivistas legalistas, os da dura lex, sed lex) nunca gostaram que o direito, qualquer direito, fosse pensado. Porque daí poderia advir o exercício do pensamento crítico, ou mesmo de ação...

O Direito sempre serve uma política; não pode ter uma racionalidade autónoma. É como nas ideologias: quando se diz que se não é nem de direita nem de esquerda já se sabe que se é de direita. Como dizia Alain, "quando me perguntam se a divisão entre partidos de direita e partidos de esquerda, pessoas de direita e pessoas de esquerda, tem ainda sentido, a primeira ideia que me ocorre é que a pessoa que põe esta questão não é certamente uma pessoa de esquerda"⁶.

Portanto, quando o Direito procura ou pretende ser (ou simplesmente apresentar-se como) neutral ou suprapolítico, não está a elevar-se, a depurar-se e a assumir a imparcialidade etérea da justiça vendada: pelo contrário, é (por vezes ingenuamente, concede-se que às vezes na melhor das intenções) político, da política quietista e conformista, da conservação da divisão das gentes por altos muros: risos e riquezas para um lado, e choros e misérias, para o outro⁷. Ainda que, insiste-se, concretamente as pessoas que professem este credo possam estar imbuídas das melhores das intenções... Mas essas serão parte de um outro obstáculo muito imperante nesta área: o da ilusão idealista, que é uma forma de alienação⁸.

É sabido que a "casta dos juristas"⁹ tem reputação de ser, proverbialmente, muito conservadora. Sobre os novos juristas pesam, assim, séculos de injustiça e por vezes de subtil teorização sobre a mesma. Acresce que a filosofia espontânea dos juristas¹⁰ é o legalismo: o jurista tende a procurar a lei, e daí ao impulso automático, ao reflexo condicionado para lhe obeceder, simplesmente, vai um passo.

Há muitos obstáculos a um novo Direito - e desde logo ao próprio Direito já constituído, quando fuja à tradição simplesmente consagradora das desigualdades existentes: como a Constituição da República Portuguesa, todos os dias vilipendiada...

Mas não são apenas avatares como que residentes no ADN dos juristas. Parece existirem preconceitos cientistas liminares até. Preconceitos que se revestem da aura da ciência são nos dias que correm mais perigosos ainda, dado o prestígio (até democrático¹¹) da Ciência. E não é por acaso que há, no Direito, muitos que, até por mero psitacismo, falam em Direito como ciência e o consideram placidamente científico, de um lado, e, do outro, os que reivindicam para ele diverso estatuto¹². Porque ciência, em rigor, não é a mesma coisa que um saber, que uma disciplina ou conjunto de disciplinas, que uma episteme.

Alguns (mesmo em tempos de inter- e até de pós-disciplinaridade¹³, que porém olimpicamente ignoram, senhores que são do seu patrimonialismo de especialidades territoriais) tudo farão para catalogarem temas como a Justiça Social pelo menos fora do Direito, e assim, aparentemente lavando as mãos da dificuldade, salvariam a alma e a alma do negócio da pretensa neutralidade jurídica. E estariam, para mais, a agir cientificamente.

Certos outros pensarão que considerar a Justiça Social relevaria de um moderno xamanismo, a execrada "ideologia", que só existe como defeito do discurso alheio, jamais do próprio... Heterodoxy is another man's doxy. E identifica-se, é claro, "ideologia" com "esquerdismo" ou afins.

Em geral, os discursos da quietude estigmatizam os da irrequietude como "ideológicos". E esta é sempre incómoda e desmancha-prazeres.

Talvez haja mesmo um conformismo "natural", feito de comodismo, sobretudo¹⁴. Esse conformismo "natural" pode andar de par com resignação à injustiça (aceitação até como expiação da culpa, de uma culpa ficcionada, até induzida...), e ao mesmo tempo com o preconceito, que tudo isso já é. Compreende-se assim como uma boa forma de legitimar a injustiça seja cultivar sentimentos de culpabilidade nos injustiçados.

Preconceitos

Mas preconceitos todos teremos... Só o futuro muitas vezes nos faz compreender como havíamos estado na caverna das ideias comuns... falsas ideias, claro.

Poderá decerto afirmar-se que a Modernidade trouxe consigo (pelo menos trouxe à luz), a par dos preconceitos do senso comum do profanum vulgus, também preconceitos específicos de certos grupos, e até de "elites". Bastando seguir Durkheim, poderemos ir mais longe, e compreender que há também atitudes e perspetivas preconceituosas e de "senso comum" em membros de pseudo-elites, mesmo científicas e jurídicas. E assim teremos de seguir a sua como que pré-regra do método, enunciada logo no Prefácio à primeira edição da sua famosa obra metodológica: "(...) se existe uma ciência das sociedades, é de esperar que ela não consista simplesmente numa paráfrase dos preconceitos tradicionais, mas nos mostre as coisas de um modo diferente do que parecem ao vulgo, pois o objeto de qualquer ciência é descobrir, e qualquer descobrimento desconcerta mais ou menos as opiniões correntes"¹⁵.

Ora é opinião (preconceito) corrente nas "ciências jurídicas" (já o nome é tout un programme), apurando ao máximo a exdenomination bartheana¹⁶, uma espécie de branqueamento ideológico, tentando fazer crer como sendo natural o que o não é de modo nenhum. E assim não se deveria tocar em matérias maculadas com o que consideram ser um verdadeiro estigma político, sobretudo quando alterando uma suposta ordem do mundo... Ou, pelo menos, deveria fazer-se tal coisa de forma tão assética que já nem pareça que se trata de luta, de guerra, de poder... Essa "coisa rude" de que falava um lorde britânico, decerto com alguma repulsa, mas não sem que usufruísse dos seus privilégios, estabelecidos por sua via, ou com o seu reconhecimento. No final, far-se-ia passar o pesado lastro ideológico conservador ou do senso comum banal por simplesmente natural. E o natural, esse natural, seria bom, razoável, e afinal a preservar...

Este contexto desaconselharia e desaconselha que se fale em Justiça Social, desde logo em sede jurídica. Desde logo por alegadamente ser coisa passional, e subjetivíssima.

Absurdo total, subjetivismo total esta posição. E precisamente por isso também é que é vital que se discuta o que supostamente não se deveria discutir. Isso é já exercício de liberdade e também de alargamento de horizontes epistémicos.

Entretanto, mesmo que se investigue e publique muito e muito bom sobre a temática, a verdade é que a receção de estudos científicos com empenhamento no social não nos parece ser, mesmo para o público interessado e culto, com muito impacto. É agora muito o problema do marketing da ciência, mas muito mais ainda da seleção nos media. Apenas a polémica, fazendo saltar para a praça pública as efetivas divisões ideológicas entre os investigadores, parece nos poder esclarecer mais, e ao público em geral, nos tempos que vão correndo.

Há aparentemente temas que interessam e temas que não interessam à comunicação social dominante que temos. A Justiça Social (em si) não parece interessar. O próprio conceito, se bem virmos, pode ser considerado subversivo. Já escândalo (que pode ser da miséria, ou a catástrofe humanitária), interessa sim, e muito. Mas o escândalo pelo escândalo, não o seu enquadramento, a sua explicação, as propostas para a sua erradicação. Interessará a comoção do escândalo, mas não a sua racionalização, a sua compreensão, que deveria levar a agir. Pelo contrário, segundo Naomi Klein¹⁷, sucessivas desestabilizações parece serem os novos choques elétricos que criam um estado de choque permanente, ou quiçá (pela cauterização da sua diuturnidade) de letargia, que novos choques devem despertar, numa estratégia de submissão e de aceitação dos estados de exceção? É uma teorização interessante, até sedutora, mas deveras grave... Será uma teoria verosímil? E verdadeira?

A opinião dominante ("a opinião que se publica", diria alguém: que se divulga mais amplamente) parece ser contrária à Justiça Social, no fundo considerando-a não só "despesista" como potencialmente até aniquiladora do país, de todos os países afinal... A Justiça Social seria até uma impossibilidade¹⁸ para a doutrina do neoliberalismo imperante, como quer que se lhe chame. Assim, os males sociais seriam uma inevitabilidade, e a indigência e a pobreza uma espécie de preço a pagar pela sociedade, abstratamente concebida, a ser minorado apenas eventualmente pela "caridade" ou pelo assistencialismo, que nada tem verdadeiramente a ver com o Estado Social.

Se nas Ciências Sociais a perspetiva analgésica e de um cientismo conformista se funda ou se pretende legitimar numa assepcia de paradigma naturalista, importado das ciências duras¹⁹, no Direito, porém, nem é tanto o paradigma naturalista a imperar (em alguns casos dir-se-ia que nem aí se chegou ainda, encontrando-nos num nível pré-moderno), mas um preconceito pseudo-neutralista, para o qual o ideológico seria um apoucamento e uma bastardia da pureza do Direito. Sempre aliás a pureza, em matéria tão pouco pura, foi um espectro a perseguir os juristas. Até uma inteligência como a de Kelsen (pioneiro dos Tribunais Constitucionais, na Áustria) haveria de ser por ele profundamente assombrada, como é bem sabido²⁰.

Mas mesmo assim é evidente que se não trata aqui e agora de uma síntese a nível global nem dizendo respeito a todos.

Há já países em que, pelo contrário, surgem e começam a consolidar-se metodologias e perspetivas, como que pequenos micro-climas de pensamento e ação que nada têm a ver com os preconceitos isolacionistas ou cristalizadores (dir-se-ia agelásticos²¹). Mas é óbvio que movimentos como Direito Alternativo, Direito Achado na rua, Direito no Cárcere, ou até os mais inócuos Direito & Literatura ou Direito & Arte não podem ser levados a sério por quem, como proclamou um velho reitor de Paris no séc. XIX, nem sequer sabia o que era o Direito Civil, só conhecendo o Código Napoleão.

Há porém ventos novíssimos completamente ao arrepio dos velhos do Restelo (com pouca expressão, mas muito palco), esses que gostariam de uma Constituição legitimadora da lei da selva. Também não se entende para quê uma Constituição a consagrar a injustiça social... seja por ação, seja por omissão.

O novo Constitucionalismo Sul-Americano

Felizmente há mais mundo. Por exemplo, o novo Constitucionalismo Sul-Americano, a que alguns chamam andino, mas está muito para além dessa limitação geo-cultural, e o ativismo jurisdicional Indiano e Sul Africano, cada um à sua maneira, dão uma nova esperança e um novo rosto às potencialidades constitucionais²². E afinal é tudo tão simples como o Preâmbulo da Constituição Sul-Africana, que nomeadamente sintetiza querer-se esquecer as divisões do passado e "estabelecer uma sociedade baseada nos valores democráticos, na justiça social e nos direitos humanos fundamentais"²³. E contudo chegam-nos ecos de genocídio na África do Sul, denunciado até por Mia Couto em Carta Aberta ao Presidente daquele país²⁴. Será inevitável a contraposição entre constituição formal e constituição real? Esperemos que não...

A mudança crucial ocorrerá, a nosso ver, quando passarmos a aprender nas aulas não só de Direito Constitucional, mas de qualquer direito (e quando se ensinar finalmente Direito nas escolas elementares, para que desde cedo saibamos os nossos direitos), que há uma Constituição material e matrial (de Mátria, como na América Latina já se vai reconhecendo: desde logo pelo reconhecimento jurídico da "mãe natureza"), e que essa Constituição é universal. E o passo seguinte será a institucionalização de uma garantia jurisdicional para ela.

Entretanto, pensar a Justiça Social continuará a ser uma tarefa muito relevante: o tema não só é cientificamente pleno de dignidade, como se reveste do mais alto interesse e urgência na vida real e concreta dos nossos dias. Como na Fábula de La Fontaine, não adianta aos puristas quererem um Direito falsamente sem política mas inevitavelmente politizado: se for mandada embora pela porta, ela acabará sempre por entrar pela janela²⁵. Essa irreprimível volta do natural²⁶ é, afinal, uma dimensão muito concreta de uma possível natureza das coisas. Mas, evidentemente, para além da evidência, como a politicidade das coisas políticas, pouco há que se possa sem discussão afirmar como realmente natural, sem discussão e sem ideologia.

Assim como parece ser natural que pelo menos alguns achem estranho um Direito que supostamente presta culto à Justiça²⁷, mas nada quer com a Justiça Social. Algo estará muito errado nesse Direito e nessa Justiça²⁸...

1 ABELAIRA, Augusto - As Boas Intenções, 3.ª ed., Amadora, Bertrand, 1978, p. 12.

2 BAPTISTA MACHADO, João - Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, reimp., Coimbra, Almedina, 1985.

3 Cf. Idem, Ibidem. V. ainda, v.g., ADLER, Mortimer J. -"Freedom and Coercion", in How to Think about the Great Ideas, Chicago / La Salle, Open Court, 2000, p. 166 ss..

4 ALTHUSSER, Louis - Idéologie et apareils idéologiques d'Etat, La Pensée, trad. port. de Joaquim José de Moura Ramos, Ideologia e Aparelhos Ideológicos do Estado, Lisboa, Presença, 1974. E parece ter razão PEREIRA MARQUES, Fernando - Cultura e Política(s), Lisboa, Âncora, 2014, p. 105, ao afirmar que "na atualidade, em vez de se falar estritamente em aparelhos ideológicos do Estado, será mais pertinente falar de aparelhos ideológicos dos poderes político-mercantis globalizados".

5 Cf., de entre muitos, v.g., RESTA, Eligio - Il Diritto Fraterno, Roma/Bari, Laterza, 2002.

6 ALAIN - « Droite et gauche", texto de dezembro de 1930, in Propos, vol. I, texto estabelecido e apresentado por Maurice Savin, prefácio de André Maurois, Paris, Gallimard, 1956, p. 983 ss. (" Lorsqu'on me demande si la coupure entre partis de droite et partis de gauche, hommes de droite et hommes de gauche, a encore un sens, la première idée qui me vient est que l'homme qui pose cette question n'est certainement pas un homme de gauche"). Tradução nossa. Pareceu-nos necessário traduzir "homens", no contexto, por "pessoas".

7 SILVA, Agostinho da - "Justiça", Diário de Alcestes, Lisboa, Ulmeiro, 1990, pp. 23-24.

8 Para mais desenvolvimentos, v. o nosso livro Desvendar o Direito, Lisboa, Quid Juris, 2014, passim.

9 V. TARELLO, Giovanni - Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1988.

10 BRAZ TEIXEIRA, António - Sobre os Pressupostos Filosóficos do Código Civil Português de 1867, in "Fides. Direito e Humanidades", vol. III, Porto, Rés, 1994, p. 148.

11 FERRY, Luc / CAPELIER, Claude - La plus belle histoire de la Philosophie, Paris, Laffont, 2014, p. 228 ss..

12 Desde logo, KIRCHMANN, Julius von - Die Wertlosigkeit
 der Jurisprudenz
 als Wissenschaft. Vortrag vor der
 juristischen Gesellschaft , Berlin, 1848 (nova ed. org. por Anton Shefer, 1999).

13 Cf., desde logo, Postdisciplinariedad y desarrollo humano. Entre pensamiento y política, Y. Moyano, S. Coelho y G. Mayos (eds.), A. Matos, C. Santander, D. Pinheiro, F. Bambirra, Ll. Soler, M. Gustin, R. de Lima, P. Da Cunha y S. Mas, Barcelona, Red ed, 2014.

14 Cf., v.g., ALAIN - "Le Respect", texto de 26 de outubro de 1929, in Propos, vol. I, cit., p. 887.

15 DURKHEIM, Émile - Les règles de la méthode sociologique, trad. port. de Eduardo Lúcio Nogueira, As Regras do Método Sociológico, 8.ª ed., Lisboa, Presença, 2001, p. 15.

16 BARTHES, Roland - Mythologies, Paris, Seuil, 1957, trad. portug. de José Augusto Seabra, Mitologias, Lisboa, Edições 70, 1978.

17 KLEIN, Naomi - The Shock Doctrine: The Rise of Disaster Capitalism, 2007, trad. port. de Vania Cury, A Doutrina do Choque: A Ascensão do Capitalismo de Desastre, Nova Fronteira, 2008.

18 Sobre essa alegada impossibilidade, v. já TANON, Pelissier/ MOREIRA, José Manuel - Será a Justiça Social Possível? Apresentação de ‘De la Justice' de Bertrand de Jouvenel, Separata de "Humanística e Teologia", n.º 21, 2000, p. 24 ss..

19 Cf., v.g., CAILLÉ, Alain - La démission des clercs, Paris, La Découverte, 1993, trad. port. de Armando Pereira da Silva, A Demissão dos Intelectuais. A Crise das Ciências Sociais e o Esquecimento do Factor Político, Lisboa, Instituto Piaget, 1997, p. 11.

20 KELSEN, Hans - Reine Rechtslehre, trad. port. e prefácio de João Baptista Machado, Teoria Pura do Direito, 4.ª ed. port., Coimbra, Arménio Amado, 1976.

21 RORTY, Richard - Contingency, Irony, and Solidarity, Cambridge, Cambridge University Press, 1989.

22 Cf., v.g., BONILLA MALDONADO, Daniel (ed.) - Constitutionalismo of the Global South. The activist Tribunals of India, South Africa, and Colombia, Nova Iorque, Cambridge University Press, ed. de 2014.

23 Apud http://www.gov.za/documents/constitution-republic-south-africa-1996-preamble (consultado em 18 de abril de 2015).

24 Apud http://www.miacouto.com.br/carta-aberta-de-mia-couto-ao-presidente-da-africa-do-sul

(consultado em 20 de abril de 2015).

25 LA FONTAINE - Fables de..., 2.ª ed. de Boston, Jâques Munroe, 1841, Fable XVIII, p. 44.

26 Pelo menos Horácio, Boileau, La Fontaine (curiosamente na mesma fábula cit. supra), Destouches (adaptando o primeiro) glosaram o tema, que em francês tem a conhecida fórmula: Chassez le naturel, il revient au galop.

27 Recordando, desde logo, Ulpiano e o Digesto, 1, 1, 1.

28 Cf. o nosso livro Introdução à Metodologia Jurídica, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2014, máx. p. 165 ss..